李世泽
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律师如何做无罪辩护
2011-03-22 10:48
| 律师如何做无罪辩护 李世泽 律师 文 什么是无罪辩护？无罪辩护的法律依据是什么？无罪辩护应当什么时间介入？无罪辩护的法定事由有哪些？无罪辩护的策略有哪些？本文将结合刑事辩护实践做一粗浅的分析，以期有所借鉴和帮助。 一、律师做无罪辩护的依据 《刑事诉讼法》第三十五条规定：辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。根据该条的规定，按照辩护的目标和方向来区分，律师辩护可分为无罪辩护和罪轻辩护两种基本方式。 所谓无罪辩护是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。罪轻辩护，则是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。 两种辩护方式的选择，必须慎之又慎，必须是根据事实和法律，而不应考虑其他因素，如为了迎合当事人和亲属不切实际的要求，而强行做出无罪辩护的决定。这样不但不能维护当事人的权益，也违背了律师的职业道德，不利于法律的正确实施和体现法律的权威，律师选择做无罪辩护必须审慎考虑，必须有证明无罪的事实根据和法律依据。否则就可能背道而驰，不利于维护犯罪嫌疑人和被告人的合法权益。 二、律师做无罪辩护的时间介入 律师做无罪辩护，什么时间介入呢？在审判阶段，无疑是律师最好的舞台，律师应根据有利于被告人的事实和法律，为被告人做无罪辩护。但也不应放弃审查起诉阶段和侦查阶段律师行使无罪辩护的职责。 在审查起诉阶段，以辩护人的身份对犯罪嫌疑人进行无罪辩护，新律师法修订后，律师可以查阅全部案卷材料。律师可以掌握案件的全部事实和证据情况，根据案件事实和法律规定，向检察院提出犯罪嫌疑人无罪的材料和辩护意见，如果被检察院采纳，检察院可直接作出不起诉决定或退回公安机关，达到无罪辩护的目的，维护了犯罪嫌疑人的合法权益。 在侦查阶段，目前刑事诉讼法虽然只规定律师可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助，还不是真正意义上的辩护人，但作为一个刑事辩护律师，也不可放弃律师在该阶段所起的作用，律师应该尽最大可能去帮助犯罪嫌疑人，了解案情，与侦查机关交换意见，如果犯罪嫌疑人的行为确实不构成犯罪，侦查机关同样可以撤销案件，达到无罪辩护的目的。而且效果会更好。 三、律师做无罪辩护的法定事由 无罪辩护——是为不应失去人身自由或者生存权的人依法争得人身自由或生存权而辩护。根据我国《刑法》和《刑事诉讼法》，被告人具有下列情形的，可作无罪辩护： （一）无刑事责任能力 刑事责任能力，是指行为人构成犯罪和承担刑事责任所必需的，行为人具备的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力。简言之，刑事责任能力就是行为人辨认和控制自己行为的能力。 1、未达到刑事责任年龄 按照我国《刑法》第17条里对责任年龄作了较为集中的规定，把刑事责任年龄划分为完全不负刑事责任年龄、相对负刑事责任年龄与完全负刑事责任年龄三个年龄阶段。(1)完全不负刑事责任年龄阶段。对不满14岁的人实施的危害社会的行为，概不追究刑事责任。(2)相对负刑事责任年龄阶段，已满14周岁不满16周岁，是相对负刑事责任年龄阶段。只对实施严重危害社会的行为即：“故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪“负刑事责任，如果实施的是上面八种犯罪以外的危害行为，并不负刑事责任。(3)完全负刑事责任年龄阶段。已满16周岁的人除需要其他特殊要求的外，原则上可以构成刑法中所有的犯罪，要求他们对自己实施的刑法所禁止的一切危害行为承担刑事责任。 ①某年的一道司法考试题：一未满14岁的男孩在将邻居家3岁的女孩杀害，但该男孩智力很好，具备刑法上的辨认和控制能力，问该男孩是否应承担刑事责任。当然答案是否定的，刑事责任年龄制度，只是从年龄上划定一个负刑事责任的范围，属于技术性规定。刑事责任年龄是在一定社会条件下，根据一般人的认知水平和能力确定，不能因为特例而否定了罪刑法定的基本原则，否则实践中可能导致滥用。。 ②相对刑事责任年龄中的毒品犯罪，仅包括贩卖毒品罪，对于非法持有毒品罪、制造、运输毒品等行为不负刑事责任。 2、精神障碍 (1)完全无刑事责任的精神病人 我国《刑法》第18条第1款载明：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。”根据这一规定，认定精神障碍者为无责任能力，必需同时具备两个标准；1医学标准。亦称生物学标准，简言之即实施危害行为者是精神病人。确切地讲，是指从医学上看，行为人是基于精神病理的作用而实施特定危害社会行为的精神病人。2心理学标准。亦称法学标准，是指从心理学、法学的角度看，患有精神病的行为人的危害行为，不但是由精神病理机制直接引起的，而且由于精神病里的作用，使其行为时丧失了辨认或者控制自己触犯刑法之行为的能力。 ①间歇性精神病人的犯罪问题。刑法第十八条第二款规定间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。 ②尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。 ③病理性醉酒的人不负刑事责任。《刑法》第18条第4款规定，醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。但病理性醉酒的人是例外，不负刑事责任。病理性醉酒是很少发生的存在于极少数人中的特殊醉酒，是指原无醉酒史的人饮用了一般人不致于醉的少量酒后，而出现的深度中毒现象，一般人能从醉酒中吸取教训，终生不再饮酒，故不复发。该类醉酒者对于饮酒后的后果不能预见，醉酒时已经丧失了对自己行为的辨认和控制能力，从医学角度讲其性质属于与严重的精神病相当的精神疾病。 病理性醉酒因其属于饮酒引发的精神病，不应负刑事责任。不执行《刑法》第18条第4款之规定。至于病理性醉酒因其不属醉酒范畴，而属精神病范畴，对其刑事责任能力应做精神病鉴定，适用《刑法》第18条第1款之规定。 （2）限制刑事责任的精神障碍人 限制刑事责任的精神障碍人，又称减轻（部分）刑事责任的精神障碍人，是介乎无刑事责任的精神病人与完全刑事责任的精神障碍人中间状态的精神障碍人。《刑法》第18条第3款规定：“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚”。这里的“精神病人”从立法意图来说，应作广义的理解，一般包括以下两类：一是处于早期（发作前趋期）或部分缓解期的精神病（如精神分裂症等）患者，这种患者由于精神病理机制的作用使其辨认或控制行为的能力有所减弱；二是某些非精神病性精神障碍人，包括轻至中度的精神发育迟滞（不全）者，脑部器质性病变（如脑炎、脑外伤）或精神病（如精神分裂症、癫痫症）后遗症所引起的人格变态者，神经官能症中少数严重的强迫症和癔症患者等。根据《刑法》第18条第3款的规定，限制刑事责任的精神病人犯罪的，只是“可以”从轻或者减轻处罚，而不是应当从轻或者减轻处罚。在司法实践中，是否对限制刑事责任的精神病人从轻或者减轻处罚、从轻或者减轻的幅度如何掌握，应以行为人所实施的犯罪是否与辨认或控制行为能力减弱有直接联系，有多大的影响为标准。如果没有联系，则可以不予从轻或减轻处罚。 （3）生理功能丧失 一般来说，精神正常的人，其智力和知识随着年龄的增长而发展，达到一定的年龄即开始具有刑事责任能力，达到成年年龄即标志着刑事责任能力的完备。但是，人也可能由于重要的生理功能（如听能、语能、视能等）的丧失而影响其接受教育，影响其学习知识和开发智力，并因而影响到其刑法意义上的辨认或控制行为能力的不完备。中外刑事立法和司法实践，不同程度地注意到了人的生理功能丧失尤其是听能和语能丧失即聋哑对刑事责任能力的影响问题，并在刑事责任上有所体现。我国《刑法》第19条规定：“又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻或者免除处罚。”从理论与时间的结合上看，要正确适用我国《刑法》第19条关于聋哑人、盲人犯罪的刑事责任规定，应当注意以下几点：1本条的适用对象有两类：一是既聋又哑的人，即同时完全丧失听力和语言功能者，其中主要是先天聋哑和幼年聋哑者；二是盲人，即双目均丧失视力，主要也是指先天和幼年丧失视力者。（2）对聋哑人、盲人犯罪坚持应当负刑事责任与适当从宽处罚相结合的原则。（3）正确适用对聋哑人、盲人犯罪“可以从轻、减轻或者免除处罚”的原则：对于聋哑人、盲人犯罪，原则上即大多数情况下要予以从宽处罚；只是对于极少数知识和智力水平不低于正常人、犯罪时具备完全能力的犯罪聋哑人、盲人（多为成年后的聋哑人和盲人），才可以考虑不予以从宽处罚；对于不但责任能力完备，而且犯罪性质恶劣、情节和后果非常严重的聋哑人、盲人犯罪分子，应坚持决不从宽处罚。 ①老年人刑事责任能力问题。老年人自身生理、心理状况的限制。生理上，老年人由于机体衰老及脑功能的衰退，各项生理功能及躯体状况减退，反应事物能力差，活动能力迟钝。心理上，外源性的不良因素常常会造成老年人的孤独与寂寞，个人经济状况和社会地位会影响到他们的价值观，一种无用或不参与社会活动的感觉会进一步加强老年人的悲观和若有所失的情绪；内源性因素，如老年人丧失了活动功能和脏器功能的衰退可造成抑郁和显著的多疑。由于老年人适应新事物的能力下降，可塑性大大减退，固执任性，敏感多疑，使老年人对意外应激反应耐受性差，极易促发或诱发精神疾患，进而会发生系列的暴力行为。由此可见，老年人其心理、生理的发展呈现出不稳定性，其责任能力也逐渐减弱，直至衰竭。 ②老年人刑事责任年龄问题 国外：1940年《巴西刑法典》第48条规定：“对超过70岁的犯人从轻处罚”。 古代：《法经》其减律略曰：“罪人年十五以下，罪高三减，罪卑一减。年六十以上，小罪情减，大罪理减”。 《唐律。名例律》规定：“诸年七十以上，十五以下及废疾，犯流罪以下，收赎”。“ 近代：《赣东北特区苏维埃暂行刑律》第29条规定：“满80岁人犯罪者，得减本刑一等或二等”。 我国没有相关规定，但可以作为律师辩护的一个辩点，法院在量刑时一般会给予考虑。 （二）罪名非法定 罪刑法定原则是刑法的一项基本原则，该原则的基本含义是“法无明文规定不为罪”“法无明文规定不处罚”换句话说就是没有不存在犯罪构成的犯罪，也没有不存在具体罪名的犯罪。《刑法》第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”。新刑法取消了1979年《刑法》的类推原则，这是罪行法定原则得以真正贯彻的重要前提。新刑法禁止类推，案件受理法院、办案法官及其他任何机构或个人均无权创设新罪名，除刑法规定的罪名之外，不得以其他任何罪名对犯罪嫌疑人定罪处罚。 ：①罪刑法定原则体现了对国家权力的限制和对人权的保障，反例：有罪推定。七十年代初的强奸社会主义耕牛罪，还判了刑12年。85年才刑满释放。现在看来是很很滑稽，让人匪夷所思，但确实发生在上世纪七十年代的一个真实案例。 ②拐卖妇女儿童罪，拐卖成年人的行为虽有社会危害性，但不能定罪，当然如果涉及其他罪名，另当别论。 ③强奸罪，女的强奸男的如何定罪，诱奸的情形可能存在？在理论上可能存在的，从生理的角度看可能是不存在。但是实际中如果女的强奸女的，有相关的司法解释，也是存在的。这些行为都有社会危害性，但不构成犯罪。 （三）证据不足 无罪推定原则是罪刑法定基本原则的具体体现之一。无罪推定，简单地说是指任何人在未经证实和判决有罪之前，应视其无罪。因此，无罪推定所强调的是对被告人所指控的罪行，必须有充分、确凿、有效的证据。如果审判中不能证明其有罪，就应推定其无罪。依无罪推定原则，任何人在未经法院依法审判之前，不得确定为有罪，不得对其科刑。故该原则便要求，如果要认定犯罪嫌疑人有罪就必需有足够证明其存在犯罪事实的相关证据。包括直接证据和能形成证据链的间接证据，且其证明程度必需达到确定、唯一。 (四)情节显著轻微危害不大 《刑法》第13条规定，一切危害国家主权、领土完整和安全、分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群主集体所有的财产、侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。 （五）正当行为正当行为，是指在外观上或形式上似乎符合某种犯罪构成，但其实质上既不具备社会危害性，也不具备刑事违法性，而且大多数对社会有益的行为。对于正当行为，我国刑法只明文规定了两种，即正当防卫和紧急避险。 (1)正当防卫 我国刑法第20条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当范围，不负刑事责任。”正当防卫行为具有以下特征：第一，正当防卫是与不法侵害行为做斗争的正义的、合法的行为。它对不法侵害人造成损害是为制止不法侵害行为所必要的。它不仅不具有社会危害性，而且对社会有利。第二，正当防卫行为人的主观目的在于为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，因而其不具有犯罪的故意或过失，缺乏犯罪构成的主观要件。第三，正当防卫是对不法侵害者的不明显超过必要限度的损害。要正确理解该行为，还应注意以下几点：1、正当防卫只能针对不法侵害行为实施，而不能对合法行为进行所谓的正当防卫。2、不法侵害并非仅限于犯罪行为，但并非任何性质的不法侵害都可能成为正当防卫的起因。3不法侵害必需现实存在，即不法侵害行为必须客观真实存在。否则有可能构成“假想防卫”。4、不法侵害行为是指人的不法侵害行为。动物的自然袭击，不存在合法与不法的问题。因此，对于动物的自然袭击，不存在正当防卫。但是，对于人利用动物袭击的行为，可以通过打击动物来实行正当防卫。需要注意的是，正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。这就是正当防卫的时间条件。否则便可能构成事先防卫或事后防卫。由于实行正当防卫的目的在于制止正在进行的不法侵害，因此正当防卫的对象只能是不法侵害人本人，而不能是不法侵害人以外的其他人。这就是正当防卫的对象条件。正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害，这是正当防卫的限度条件。是否超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫合法与非法、正当与过当的一个标志。其必要限度原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。需要指出，鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪的严重社会危害性及其对被害人的潜在性严重危害后果，我国《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取了防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不服刑事责任。”该款是关于严重危及人身安全的暴力犯罪实行无限防卫权原则的规定。据此规定，对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪实行正当防卫，不存在过当情形。 ①出租车司机被抢后，开车撞死逃跑的劫匪，属于事后防卫。 ②赖某，男，25岁。某日晚，赖某见两男青年正在侮辱他的女朋友，即上前制止，被其中一男青年殴打被迫还手。对打时，便衣警察黄某路过，见状抓住赖的左肩，但未表明公安人员的身份。赖某误以为黄是帮凶，便拔刀刺黄左臂一刀逃走。赖某的行为属于假想防卫。 （2）紧急避险 我国《刑法》第21条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”紧急避险是以损害某种合法权益的方法来保护另一种合法权益的行为。因此，实行紧急避险或者说成立紧急避险这种正当行为，必须同时具备严格的条件。根据刑法的规定，紧急避险成立的条件必需包括一下几个方面：一是起因条件。紧急避险，首先必须有危险发生、有危险需要避免。所谓危险，是指某种迫在眉睫的、足以对合法权益造成严重危害的紧迫事实状态。从司法实践来看，危险的来源主要有四种：1自然灾害。如地震。沙尘暴、火灾等。2违法犯罪行为或无责任能力人的危害社会行为。如故意实施的纵火、决水，各种重大责任事故等等。3人的生理、病理原因。如饥饿疾病等。例如，为了抢救重伤员，强行拦阻过往汽车送往医院。4动物的袭击。如野兽的追扑、恶犬的撕咬、毒蛇的袭击等等。5难以预料的突发事件，如行车中的机械事故。二时间条件。紧急避险的时间条件，必须是危险正在发生。所谓危险正在发生，是指将立即造成损害、或正在造成损害的危险已经出现而尚未结束。紧急避险只能在危险已经出现而又尚未结束这一时间条件下进行，否则就不构成紧急避险。三紧急避险的对象条件。紧急避险的本质特征，在于为了保全一个较大的合法权益，而采取牺牲另一个较小的合法权益的手段转嫁风险。因此，紧急避险行为针对的是第三者的合法权益，而不是危险的来源。四紧急避险的限制条件。刑法对紧急避险规定了特别的严格限制条件，即只能在“不得已”的情况下才能进行紧急避险。所谓“不得已”，就是指在危险发生的当时，除了通过损害较小合法权益的手段外，找不到任何其他方法排除危险的情况。如果当时尚有其他方法（包括正当防卫、直接排除危险等）可以避免危险造成的损害，行为人却不采取，而仍通过损害第三者的合法权益的手段避险，那么其行为不能认为是紧急避险，构成犯罪的，应当追究刑事责任。紧急避险的限度条件，我国刑法对此没有明确规定。但是，根据紧急避险的性质，这个标准应当是：避险行为所造成的合法权益的损害，必需小于所避免的损害。最后，在避险行为主体的问题上，应当注意，我国《刑法》第21条第3款规定：“关于避免本人危险的规定，不适用职务上、业务上负有特定责任的人。”所谓在职务上、业务上负有特定的责任的人，是指在危险发生时，其依法承担的职务或所从事的业务活动本身要求他们同危险做斗争的人。例如，在发生火灾时，消防队员就必须奋勇扑火，面对烧伤的危险；民航客机、轮船、火车、汽车发生故障、危险，机组人员、驾驶人员不得为保全自己的安全而实行避险；医生、护士在疾病治疗过程中，不能因为有病菌传染的危险而采取避险行为，等等。 ①饿得不行的乞丐抢夺面包店的面包是不是可以认定为紧急避险。人的生命权高于一切。 ②某市郊区一个储蓄所，营业员戴晓丽和齐虹正在紧张地进行结算工作，突然一个头戴黑面罩的歹徒冲进来，拿着手枪，威胁她们立即交出现金，否则就开枪打死她们。戴晓丽急中生智，忙把装有12万元现金的保险盒藏在衣服内，并用身体压住，将散落在外面的二万元现金交给歹徒，并声称全天就收了二万元。歹徒信以为真，抢过二万元仓遑逃去。事后，戴晓丽、齐虹二人没有向上级领导汇报，各自从家中拿了一万元，悄悄把被歹徒抢走的二万元补上。几天后，银行领导知道此事，对戴、齐两人进行严肃批评，认为她们的行为是严重的岗位失职，准备按金融业和内部职工岗位管理条例规定，对她们做出予以罚款和除名的处理。此消息传出后，银行内部形成两种意见：一种意见认为，戴、齐两人的行为属于紧急避险，是合法的，不应当罚款、除名；另一种意见认为，戴、齐两人是职务上、业务上负有特定责任的人，不适用紧急避险，应当罚款、除名。 （六）意外事件和不可抗力 按照《刑法》第16条的规定，行为虽然在客观上造成了损害结果，但不是出于行为人的故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因引起的，不认为是犯罪。刑法理论上把由于不能预见的原因所引起损害结果的情形称为意外事件，把由于不能抗拒的原因而发生损害结果的情形称为不可抗力。所谓不能预见的原因，是指行为人对其行为发生损害结果不但未预见，而且根据其实际能力和当时的具体条件，行为时也根本不可能预见。所谓不能抗拒的原因，是指行为人虽然认识到自己的行为会发生损害结果，但是由于当时的主客观条件的限制，行为人不可能排除或者防止结果发生。在这种情况下，虽然行为人在客观上造成了损害结果，但主观上既不存在犯罪的故意，也不存在犯罪的过失，因而缺乏构成犯罪和负刑事责任的主观根据，不能认定为犯罪和追究刑事责任。 ①司机王某，驾车通过一段铺有稻草的公路（当地农民有将稻草铺在公路上晾晒的习惯），轧死了躺在稻草下面睡觉的瘦小精神病人。公路的稻草下面躺着一个人，这属于违反常规的事情，司机根本无法预见。因此，该事件就属于意外事件，司机王某不构成犯罪，不承担刑事责任。 ②王某和李某因琐事发生争执，在争执过程中，李某由于情绪激动诱发冠心病骤发致急性心力衰竭死亡，王某的行为是构成过失致人死亡罪？还是属于意外事件？ ③扳道工被他人捆绑起来，无法在火车到来之前放下栏杆，造成火车与汽车相撞的重大事故。行为人虽然预见到不放下栏杆会造成重大事故，但他没有能力放下栏杆，不能排除或阻止事故的发生。由此可见，不可抗力缺乏罪过的意志因素。 ④锅炉工人钟某因突然发病昏迷，未能及时给锅炉加水致使锅炉爆炸，显然属于一种典型的不可抗力，因而不构成犯罪。 （七）刑事责任的消灭 广义的无罪辩护还应包括因刑罚的消灭而不予追究刑事责任。有些行为，虽然给权利人造成了严重的损害，但由于其特殊原因，不追究刑事责任。如《刑法》第八十七条规定，已过追诉时效的不再追究，《刑事诉讼法》第十五条第(四)项规定，自诉案件受害人不起诉或撤回起诉的，不予追究。这里不再赘述。 三、律师做无罪辩护的策略 无罪辩护实践中存在着三种形态：实体性的无罪辩护、证据不足的无罪辩护和程序违法的无罪辩护。 （一）实体性的无罪辩护 实体性的无罪辩护，是指辩护人运用刑法所确立的制度、理念和原则，主要运用犯罪构成理论，为被告人所做的无罪辩护活动。 任何犯罪必须同时具有适格的犯罪主体、犯罪的故意和过失、侵犯了法律保护的犯罪客体，而且具有犯罪的客观行为，才可以认定犯罪成立，否则可作无罪辩护，本文第三部分无罪的法定事由可以作为实体辩护的主要依据。 （二）证据不足的无罪辩护 证据不足的无罪辩护是指辩护人运用刑事证据规则，为被告人所做的无罪辩护活动。 我国刑法采用无罪推定原则，在人民法院宣判被告人有罪前，推定被告人无罪，这给律师无罪辩护创造了机会。证据必须形成证据链条和体系，证明标准必须是排除一切合理怀疑，证据链条脱节，指控将不能成立。《刑事诉讼法》第162条第3款规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”证据不足应当“疑罪从无”，不应当“疑罪从轻”。许多案件，律师可以从证据不足入手进行有力的无罪辩护。 （三）程序违法的无罪辩护 程序违法的无罪辩护是指辩护人通过对公检法追诉行为程序瑕疵和违法对被告人做无罪辩护的活动。 通过剖析控方程序违法，从而否定违法取得的证据，使控方的指控失去有力证据的支撑，从而得出被告人无罪的结论。《刑事诉讼法》第43条“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”司法工作人员违反回避规定、违反管辖规定取证，尤其是刑讯逼供、诱供骗供都是法律禁止的，非法取得的证据应当按照证据排除规则予以排除。最高人民法院《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条明文规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”从司法解释的层面看，对非法证据是一律排除的。毒树结毒果，毒果不可取，这就是西方的“毒树之果”理论。我国现行《刑事诉讼法》借鉴了西方国家先进的法治理念。尽管在我国司法实践中执行得并不理想，但是起码从法律规定上给律师否定非法取得的证据、动摇指控的根据、作无罪罪辩护奠定了法律基础。辩护律师反攻为守作程序辩护需要勇气和智慧。 |
浅谈劳动教养之法律现状、适用范围、救济..
2009-02-26 16:53
| 浅谈劳动教养之法律现状、适用范围、救济途径及存在的问题 李世泽 律师 劳动教养是对实施了违法犯罪行为但不够刑事处罚的人，实行强制性教育改造的行政措施，是处理人民内部矛盾的一种方法。一般的认为，劳动教养是介于治安处罚和刑事处罚之间的处罚措施，在从事律师执业中，也经常遇到相关的案件，这里对劳动教养制度做一简单的梳理。 一、劳动教养的法律现状 劳动教养这一强制教育改造的行政措施是1956年1月由中央决定创设的。1957年8月1日全国人民代表大会常务委员会第七十八次会议通过《国务院关于劳动教养问题的决定》；1979年11月29日全国人民代表大会常务委员会《国务院关于劳动教养问题的补充决定》；1982年1月21日国务院转发、公安部发布《劳动教养试行办法》；2002年4月12日公安部制定的《公安机关办理劳动教养案件规定》；其间全国人大常委会又陆续出台关于禁止卖淫嫖娼及禁毒的规定等，及国务院和部门规章等。 这些行政法规及部门规章构成了现行劳动教养的基本法律框架。劳动教养制度在我国已经实际实施了近三十年，这中间虽然客观形势发生了很大变化，但劳动教养制度并没有废止，仍在适用。 二、劳动教养的适用范围 劳动教养的适用范围可以从以下两部法规中得到体现： 《劳动教养试行办法》第十条的规定 对下列几种人收容劳动教养； （一）罪行轻微、不够刑事处分的反革命分子、反党反社会主义分子； （二）结伙杀人、抢劫、强奸、放火等犯罪团伙中，不够刑事处分的； （三）有流氓、卖淫、盗窃、诈骗等违法犯罪行为。屡教不改，不够刑事处分的； （四）聚众斗殴、寻衅滋事、煽动闹事等扰乱社会治安。不够刑事处分的； （五）有工作岗位，长期拒绝劳动，破坏劳动纪律，而又不断无理取闹，扰乱生产秩序、工作秩序、教学科研秩序和生活秩序，妨碍公务，不听劝告和制止的； （六）教唆他人违法犯罪，不够刑事处分的。 《公安机关办理劳动教养案件规定》第九条规定 根据全国人民代表大会常务委员会批准的《国务院关于劳动教养问题的决定》、《国务院关于劳动教养的补充规定》和国务院转发的公安部《劳动教养试行办法》等法律、行政法规的规定，对年满十六周岁、具有下列情形之一的，应当依法决定劳动教养： （一）危害国家安全情节显著轻微，尚不够刑事处罚的； （二）结伙杀人、抢劫、强奸、放火、绑架、爆炸或者拐卖妇女、儿童的犯罪团伙中，尚不够刑事处罚的； （三）有强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童，聚众淫乱，引诱未成年人聚众淫乱，非法拘禁，盗窃，诈骗，伪造、倒卖发票，倒卖车票、船票；伪造有价票证，倒卖伪造的有价票证，抢夺，聚众哄抢，敲诈勒索，招摇撞骗，伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章，以及窝藏、转移、收购、销售赃物的违法犯罪行为，被依法判处刑罚执行期满后五年内又实施前述行为之一，或者被公安机关依法予以罚款、行政拘留、收容教养、劳动教养执行期满后三年内又实施前述行为之一，尚不够刑事处罚的； （四）制造恐怖气氛、造成公众心理恐慌、危害公共安全，组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏国家法律实施，聚众斗殴，寻衅滋事，煽动闹事，强买强卖、欺行霸市，或者称霸一方、为非作恶、欺压群众、恶习较深、扰乱社会治安秩序，尚不够刑事处罚的； （五）无理取闹，扰乱生产秩序、工作秩序、教学科研秩序或者生活秩序，且拒绝、阻碍国家机关工作人员依法执行职务，未使用暴力、威胁方法的； （六）教唆他人违法犯罪，尚不够刑事处罚的； （七）介绍、容留他人卖淫、嫖娼，引诱他人卖淫，赌博或者为赌博提供条件，制作、复制、出售、出租或者传播淫秽物品，情节较重，尚不够刑事处罚的； （八）因卖淫、嫖娼被公安机关依法予以警告、罚款或者行政拘留后又卖淫、嫖娼的； （九）吸食、注射毒品成瘾，经过强制戒除后又吸食、注射毒品的； （十）有法律规定的其他应当劳动教养情形的。 对实施危害国家安全、危害公共安全、侵犯公民人身权利、侵犯财产、妨害社会管理秩序的犯罪行为的人，因犯罪情节轻微人民检察院不起诉、人民法院免予刑事处罚，符合劳动教养条件的，可以依法决定劳动教养。 从上述规定可以看出，劳动教养的对象是相当宽泛的。 三、不服劳动教养的救济途径 劳动教养是实行强制性教育改造的行政措施，但究竟是行政强制措施还是行政处罚？是否为具体行政行为？目前还没有比较权威的论断，但相关法律却赋予了当事人申请复议和提起行政诉讼的权利。不服劳动教养的救济途径具体的包括一下三种方式： 1、审批机关复查 根据《劳动教养试行办法》第十二条第二款的规定，被决定劳动教养的人，对主要事实不服的，由审批机关组织复查。经复查后，不够劳动教养条件的，应撤销劳动教养；经复查事实确凿，本人还不服的，则应坚持收容劳动教养。 由审批机关复查，本身具有很大的局限性，缺乏必要监督机制。 2、申请行政复议 根据《公安机关办理劳动教养案件规定》第第七十一条第一款规定，被劳动教养人员对劳动教养决定不服的，可以依照行政复议法的规定向作出决定的劳动教养管理委员会的本级人民政府或者上一级劳动教养管理委员会申请行政复议。 申请复议属于公安机关上下级之间的内部监督，相对于审批机关的复查，有了一定的进步。 3、提起行政诉讼 最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的意见 (试行)第2条第一款规定：“根据行政诉讼法第十一条规定的受案范围，公民对劳动教养管理委员会作出的劳动教养的决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。” 提起行政诉讼，将公安机关的劳动教养决定纳入司法审查的范围，加强了对被劳动教养人的司法保护。 四、劳动教养制度的利弊 劳动教养这一强制性教育改造措施，对于维护社会治安秩序，保护广大公民的合法权益，改造违法人员，促进社会稳定起到了积极作用。但也存在这许多问题亟待解决： 1、从立法层面上看，劳动教养制度多数为行政法规，法律效力级别低，且与我国《立法法》、《行政处罚法》有相违背之处，不利于法律的统一。 2、从适用范围来看，实践中公安机关存在随意扩大适用劳动教养对象的可能行，本可以通过治安处罚就可以结案的，在治安处罚后，却又对违法人实施劳动教养，在社会上引起负面效果和强烈的反响。 3、从实施的处罚程度来看，劳动教养的期限为一到三年，最常可以延长至四年，这甚至超过了刑法的处罚程度，与劳动教养的对象是不够刑事处罚的立法宗旨相悖。以至于出现有些违法人宁愿法院判刑也不愿接受劳动教养的现象。 4、从不服劳动教养的救济途径来看，劳动教养缺乏必要的监督机制。劳动教养是对违法人实施限制人身自由的措施，却不用通过司法审查的方式，而直接由公安机关作出决定，缺乏必要的监督，《劳动教养试行办法》虽然规定了检察院有监督的权利，但也没有具体的程序性规定，起不到应有的作用。 综上所述，劳动教养制度有待于从立法层面做大的修订，提高立法的层级效力，解决实际实施中存在的各种弊端，使之真正成为衔接治安处罚与刑事处罚的过度措施，在维护社会治安，改造违法人员方面发挥积极的作用。 |
用人单位的哪些行为可能构成犯罪
2009-02-20 16:56
| 用人单位的哪些行为可能构成犯罪 《刑法》第二百四十四条 用人单位违反劳动管理法规，以限制人身自由方法强迫职工劳动，情节严重的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 违反劳动管理法规，雇用未满十六周岁的未成年人从事超强度体力劳动的，或者从事高空、井下作业的，或者在爆炸性、易燃性。放射性、毒害性等危险环境下从事劳动，情节严重的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。【刑法修正案(四)】 有前款行为，造成事故，又构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。【刑法修正案(四)】 《劳动合同法》第88条的规定，用人单位有以下行为之一．构成犯罪的，依法追究刑事责任： (1)以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的。强迫劳动违反了劳动者的个人意愿，如果强迫劳动是通过采取暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段的话，属于以强制性方法使劳动者丧失行动的自由，那么就构成犯罪。 (2)违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的。如果用人单位违反规章制度，胡乱指挥，或者强行命令劳动者冒着危险进行作业。从而危及劳动者的人身安全，构成犯罪的，应当依法追 究其刑事责任。 (3)侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的。这是指用人单位侵害劳动者人身权利的行为，情节严重，构成犯罪的，应当依法追究其刑事责任。 (4)劳动条件恶劣、环境污染严重，对劳动者身心健康造成严重损害的。 根据该条款的规定，用人单位如有上述行为，可能涉嫌强迫职工劳动罪或雇佣童工从事危重劳动罪，应承担相应的刑事责任。 |
婚前中奖500万，夫妻离婚可否分
2008-07-15 22:24
| 婚前中奖500万，夫妻离婚可否分 案情：王某于2007年4月30日购买了一注彩票，5月1日和女友孙某去民政部门办理了结婚登记，就在两人度蜜月的几天里，真是喜上加喜，王某的彩票获得500万大奖!王某的母亲认为彩票是儿子婚前买的，应为儿子自己所有，如果存入儿子的帐户就成了夫妻共同财产，担心孙某将来要是和自己的儿子离婚会分走一半，于是将大奖获得的钱除去交税外全部存在自己名下。而孙某认为彩票虽是婚前购买，但毕竟是婚后取得，刚结婚就对自己不信任，以后的日子可怎么过啊，于是提出离婚，并要求分割一半的彩票奖金。 律师分析：本案的分歧是彩票中奖是否为夫妻共同财产，婆婆有婆婆的情理，媳妇有媳妇的道理。关于彩票获奖的性质，从婚姻法上来看，属于婚前一方以个人财产“投资”，夫妻关系存续期间取得的“收益”，属于夫妻共同财产，但从王某和孙某的婚姻状况来看，刚结婚没有几天，即使离婚，孙某虽然可以主张分割彩票奖金，但也不能分得一半的财产，法院会酌情考虑由孙某分得一部分财产。 彩票中奖本来是件好事，但处理不当还真可惹起事端。本案就是因为王某没能够妥善的处置彩票奖金，才造成婆媳之间的矛盾，最终闹到离婚的地步。在这里也提醒彩民朋友能够理性的看待彩票，假如有一天你也中了大奖，随之而来的就是如何处置这笔大奖，不要因为处置不当而引发不必要的烦恼和矛盾。 |
法院既不立案又不出裁定的思考
2008-03-09 09:22
法院既不立案又不出裁定的思考
从律师所回来，本来不想说工作的事情了，但有些想法还是想跟51的朋友做一些交流。最近做了一起劳动争议的案件，仲裁委作出了不予受理通知书，起诉到法院，法院既不受理也不出裁定，真是很麻烦，我个人想了很多：是向上级法院申诉或直接起诉，还是通过检察院监督立案，还是找其他部门予以监督，最终还是发现这些方法都不是很妥，现行法律没有规定更详尽的监督机制，怎么监督？通过法律的方法很难实现。而法院就是通过这样的方法将认为是敏感性案件、难处理的案件挡在司法大门之外，当事人诉求无法通过合法的途径得到解决，而又可能进一步激化矛盾，导致当事人采取一些非理性的方法处理问题，法院可能有其不立案的理由，但总应该出裁定，不服可以上诉，这些最基本的程序性权利还是应该有的。司法资源真的很稀缺吗？以至于当事人上诉的程序性权利都被剥夺。作为代理律师，我在倾尽一切办法为当事人谋出路。转型时期的社会，特殊的历史时期，一起都在发展进步，法制更应该进步，法院的行为令人感到遗憾，而且据我了解很多法院都在这么做，其后果是降低了法律在人们心目中的威信，伤害了法制的进步。
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如何提起行政诉讼
2008-03-05 11:26
如何提起行政诉讼
行政诉讼是解决行政争议的司法制度，目前我国的行政诉讼制度还处在逐步完善和发展阶段，随着依法治国、依法行政法律理念的深入人心，人们对“民告官”有了新的认识，开始关心行政诉讼，通过提起行政诉讼来维护自身合法权益，近年来行政案件日益增多也说明了这一点，这无疑是法制的进步，但实际生活中，许多人仍心存疑虑，对如何提起行政诉讼还不甚了解，本文仅就这个问题，作一些粗浅的分析。
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行政案件立案难有望得到改善
2008-02-28 13:06
行政案件立案难有望得到改善 最高人民法院近日出台《关于行政案件管辖若干问题的规定》，自2008年2月1日起施行。
该规定明确了应由中级人民法院审理的案件：(一)被告为县级以上人民政府的案件，但以县级人民政府名义办理不动产物权登记的案件可以除外；(二)社会影响重大的共同诉讼、集团诉讼案件；(三)重大涉外或者涉及香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的案件；(四)其他重大、复杂的案件。与之前的司法解释相比，明确了被告为县级以上政府的情况下，删除了“基层人民法院不适宜审理”的规定，除去以县级人民政府名义办理不动产物权登记的案件外，都应当由中级人民法院管辖。提级管辖无疑将改变以往基层法院不愿立案、不敢立案的局面。
新规定更具有可操作性，从制度上避免了上下级法院之间相互推诿、不予立案的漏洞，行政案件立案难的问题有望得到根本的改善。 |
